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谢俊光-涉互联网若干民商事法律问题研究院谢俊光
发布日期:2017-11-23

涉互联网若干民商事法律问题研究

——以P2P网络借贷风险防控为视角


论文提要:

       P2P网络借贷是基于网络技术的个体对个体的贷款。虽然风险高,贷款额度不大;但它解决了小企业融资难的问题。小额贷款公司诈骗和跑路;借贷平台网络技术风险;出借人收款困难,一旦因网络转账等支付方式引起了债权债务关系纠纷,取证往往比较困难,交易记录难以保存,双方真实身份信息难以确定。本文通过对P2P网络借贷概述、P2P网络借贷的风险进行分析,从而对P2P网络借贷的风险防控提出建议。(全文共8290字)

主要创新观点:

根据P2P网络借贷平台的不同运行模式,从案例出发,对P2P网络借贷的风险进行分析,最后提出具体风险防控建议。

 

以下正文:

一、问题的提出

       2016年2月2日起,原告欧某与被告黄某通过支付宝平台中的重庆市阿里巴巴小额贷款有限公司开发的“向朋友借”或“借条”的应用软件以数据电文形式订立借款协议,发生多次经济来往,即原告欧某多次从其支付宝账户中划转借款金额至被告黄某的支付宝账户以履行放款义务,被告黄某又多次通过支付宝账号还款,来往交易达几百笔。后被告黄某出具借条,确认结欠原告欧某36万。诉讼过程中,被告黄某又打印了交易记录,欲证明其通过支付宝账户的还款数额已超过借款数额,借款已还清的事实。法院经审理认为:原告欧某与被告黄某之间存在多笔借贷关系,从被告黄某提供的支付宝账户交易记录来看,每一笔借款与还款无法形成一一对应的关系,现有证据也无法证明该交易记录已完整的体现原、被告之间所有通过支付宝账户发生的借贷关系,故单从被告黄某提供的支付宝账户交易记录无法证明被告提出的实际还款金额已超过实际借款金额的主张;且被告黄某作为完全民事行为能力人,应清楚在出具借条确认最后欠款金额之前应进行结算,故其与原告欧某签订借条,应视为双方对此前债权债务的结算。最终判决被告黄某向原告欧某归还借款36万。

       P2P网络借贷平台在我国发展飞快,也暴露了大量的风险问题。国内P2P网络贷款行业发展迅速,已经形成一定规模。但是在网络贷款平台层出不穷的同时,也暴露出其平台自身及法律环境的缺陷。上述案件中,原、被告通过网络借款平台发生借款关系,后发生纠纷,如果没有被告黄某最后出具的借条凭证,那么原告欧某的诉请很可能因证据不足而不被法院支持。此类案件除了涉及到双方真实身份信息难以确定、取证困难、金额难以确定问题外,还涉及到网络借贷平台所起到的作用、运行模式、法律地位等问题。

二、P2P网络借贷概述

       近年来,随着互联网及其相关技术的发展,互联网金融在我国得到了迅速发展。互联网金融的特征是,借助于互联网技术、移动通信技术实现资金融通、支付和信息中介等。从互联网金融对传统金融在影响上看,主要表现在支付方式、信息处理和资源配置等方面,其中就包括基于互联网而产生的借贷关系——P2P网络借贷。

       P2P(peer to peer或person to person)发端于IT技术领域,是指互联网中的一种传输协议,数据的下载方和提供均为个人,在这种协议下,下载人数越多,可提供的下载点就越多,下载速度也越快。在互联网金融领域,此种模式被用来描述一种基于互联网的借贷关系,即借贷双方基于第三方提供的互联网平台完成借贷的互联网金融模式,资料与资金、合同、手续等全部通过网络实现,它是随着互联网的发展和民间借贷的兴起而发展起来的一种新的金融模式,这也是未来金融服务的发展趋势。P2P小额借贷是一种将非常小额度的资金聚集起来借贷给有资金需求人群的一种商业模型,是当前互联网金融(ITFIN)趋势下的一种产物。

       从国际上看,第一家基于网络的P2P借贷平台于2005年3月运行,即英国的Zopa网站。借款人通过该网站发布自己的借款需求,平台根据借款人资料对其进行信用评级,出借人看到公开展示的借款信息后,可以根据借款人的信用等级、借款金额和借款时限以贷款利率竞标,利率低者胜出。借贷平台在此提供了信息展现、交易撮合和信用评估服务,但并不参与双方的交易。借贷双方信息对等,资金直接在两者之间流通,平台的收费也公开、透明,借贷平台仅提供中介服务。由于这种借贷平台能够满足小额贷款的市场需求,且手续简便、信息透明,迅速在世界范围扩展开来。

       在我国,由于在相当长一段时间内,中国小微企业的融资需求始终无法从银行等间接融资渠道中得到满足,这为国内P2P金融平台发展提供了空间。几年时间内,中国P2P金融从无到有,并展现出强劲的发展后劲,甚至令国外机构直言要来“中国取经”。2016年是互联网金融被列入“十三五”规划后的第一年,也是《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法(征求意见稿)》发布后的第一年。P2P网贷行业也在向着更加健康的方向发展。然而,在经历了前两年平台大幅度增长的过程后,2016年起P2P网贷平台数量呈现了阶梯下降的走势,2015年底全国正常运营平台数量有2595家,而截至2016年6月底,正常运营平台数量已经下降至2349家,半年时间减少了共减少246家正常运营平台。预计正常运营平台数量仍然将进一步下降。中国的P2P借贷发展速度极快,也暴露了大量风险问题。从民事法律关系的角度看,网络借贷平台在民间借贷关系中的法律地位如何认定?借款人违约的风险如何分配?网络借贷平台不同的商业模式是否应承担不同的责任?应根据何种标准认定这些责任?

二、P2P互联网借贷模式及法律关系的分析

我国现有的P2P网络借贷平台已经超过2000家,平台的模式各有不同,按照P2P互联网借贷平台的责任性质及归属归纳起来主要有以下五类:

1、P2P平台居间模式。此种模式下,P2P平台本身无资金介入借贷双方,而只是向借贷双方提供一个信息交互的平台,由借贷双方自行协商后,再通过平台交易完成;或者由平台根据借款人和出借人的信息,撮合交易。P2P平台与出借人和借款人形成的是居间合同关系,相应的权利义务主要受到我国《合同法》第四百二十四条到第四百二十七条关于“居间合同”的规定调整。在法律地位上,P2P平台是居间人,只负责提供交易平台和制定交易规则,除了居间人的合同义务外,不承担贷款违约责任,贷款违约风险由出借人承担。上述提到的原告欧某与被告黄某的通过支付宝平台发生的借贷关系就属于这一类型。

2、居间并提供保证的模式。这也是对于出借人来说,比较安全的模式。即P2P平台既作为中介提供借贷信息服务,又为每一笔借款提供连带保证;或者P2P平台作为中介提供借贷信息服务,而由第三方机构为借款提供连带保证。这种模式下,形成了P2P平台与出借人、借款人的居间合同关系、出借人与借款人之间的借款合同关系、出借人与第三方机构或P2P平台之间的保证合同关系。其中第三方提供保证担保的典型是北京的安心贷,其与长安资管签订战略合作协议,由长安资管负责安心贷的后期资产处置业务。根据双方的合作协议,如果安心贷出现逾期不良资产,将按照约定把债权转让给长安资管,由长安资管为安心贷提供流动性支持。长安资管将对逾期债权进行追讨,所追缴逾期资金归长安资管所有。

3、居间并要求提供担保的模式。与第2点不同,在此种模式下,P2P平台为了降低出借人的风险,对于借款数额较大的借款人,会要求借款人提供相应的担保,担保形式多样,包括:抵押、质押(票据质押、应收账款质押)、借款人提供第三方保证等等,此类担保的难点在于担保物权的成立与效力问题。例如:原告上海某金融公司系提供借贷居间服务的有限责任公司,其拥有点融网网站,出借人与借款人可通过成为该网站会员达成借贷意向。2013年8月21日,被告时某通过原告网站与原告的会员125人达成借款意向,借贷双方根据网站提供的格式文本约定:原告的125名会员共计向被告时某出借资金40万元,若借款人出现逾期还款90天或借款人在逾期后出现逃避、拒绝沟通或拒绝承认欠款事实等恶意行为的,全体出借人一致同意将本协议项下债权无偿转让给原告,由原告统一向借款人追索。之后,被告刘某、永嘉公司通过签订《保证合同》承诺,对时某的还款义务承担连带责任。上述各协议生效后,全体出借人通过原告及第三方支付平台向时某放款40万元,但时某自2014年5月26日开始逾期还款,原告通过电话、短信方式进行催收均未果。2014年7月11日原告通过电子邮件告知被告时某己受让出借人的全部债权。鉴于被告时静拖欠欠款本金、利息及罚息,原告遂起诉。法院经审理判决:被告时某应向原告上海某公司还本金付息;2、被告刘舰、永嘉公司对被告时某的付款义务承担连带清偿责任。

4、P2P平台下的债权转让模式。在这种模式下,往往是先由与P2P平台或与其有关联的第三方个人向借款人出借资金,再由P2P平台或第三方个人通过P2P平台将债权转让给投资者,包括“一对一”的债权转让,也包括“一对多”、“多对一”、 “多对多”的债权转让。其中,典型的“多对多”模式宜信惠民平台。投资资金和借款需求是打散组合的,先由宜信惠民平台自己作为最大债权人将资金出借给借款人,然后获取债权对其分割,通过债权转让形式将债权转移给其他投资人,获得借贷资金。宜信惠民平台也因其特殊的借贷模式,制定了“双向散打”风险控制,通过个人发放贷款的形式,获得一年期的债权,宜信惠民平台将这笔债权进行金额及期限的同时拆分,这样一来,宜信惠民平台利用资金和期限的交错配比,不断吸引资金,一边发放贷款获取债权,一边不断将金额与期限的错配,不断进行拆分转让,宜信惠民平台模式的特点是可复制性强,发展快。其构架体系可以看作是左边对接资产,右边对接债权。宜信惠民平台的平衡点是对外放贷金额必须大于或等于转让债权,如果由于期限和金额的错配,使得放贷金额实际小于转让债权,投资者受让债权后的投资款形成“资金池”而由宜信惠民平台占有,则会在客观上形成向不特定社会公众进行融资的结果,根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条的规定,属于非法集资范畴。

三、P2P网络借贷的风险分析

(一)法律和政策风险

       当前涉及P2P网络借贷平台的法律规范缺失,虽然最高人民法院作出有关民间借贷的司法解释中对于P2P涉及居间和担保两种法律关系时,是否应当以及如何承担民事责任作出了规定,一定程度上保护当事人的合法权益,进一步促进我国网络小额借贷资本市场良好发展;《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》的发布,规范了网络借贷信息中介机构业务活动,保护出借人、借款人、网络借贷信息中介机构及相关当事人合法权益,促进网络借贷行业健康发展,更好满足中小微企业和个人投融资需求。但不可否认,因财政政策、货币政策、产业政策、区域发展政策等国家宏观政策发生变化,导致市场价格波动,将直接影响P2P网络借贷的预期收益。另外,目前P2P网络借贷的业务模式已经超出了传统的借贷中介模式,向金融业务发展,因此,现有法律、法规已经不能满足需要。

(二)借款人信息审核风险

       借款人信息审核制度不完善,也并不关心借款人用贷款从事什么业务。由于我国暂时没有完善的征信系统,各个行业的数据没有实现共享,公民的信用无法查询,增加了借款者的信用风险。目前,各P2P网络借贷平台在进行交易撮合时,主要是根据借款人提供的身份证明、财产证明、缴费记录、熟人评价等信息评价借款人的信用。一方面,此种证明信息极易造假,给信用评价提供错误依据;另一方面,纵然是真实的证明材料,也存在片面性,无法全面了解借款人的信息、做出正确的、客观的信用评价。一旦有人蓄意诈骗,可以冒用他人资料、或者制造假文件,假证书在一家平台注册多个账号,或者在多个平台注册,这样就有可能在多个平台获得多笔贷款。

(三)出借人对贷款的用途难以监管,对逾期贷款无法有效催收,维权费用较高。

       资金出借后,如何保障借款人按照承诺的用途使用资金;当借款人因经验及能力不足风险、婚姻及家庭不稳定风险、居住不稳定风险、品质及道德风险、健康风险、信用风险、经营风险、股权风险、管理不足风险、还款能力不足风险、过渡负债风险等原因,未按照合同约定还款,将导致出借人的出借本金和利息无法按时回收。例如:2016年2月2日起,原告欧某与被告黄某通过支付宝的借贷平台发生多次经济来往。后被告黄某出具借条,确认结欠原告欧某36万。由于被告黄某未履行还款义务,原告欧某从外地赶到被告黄某住所地追讨,才发现被告黄某以同种方式,从网络借贷平台向多人借款,所得款项用于放高利贷,现资金无法回收,其名下财产已被其他债权人申请法院保全。无奈之下,原告黄某向法院起诉,虽然最后胜诉,但至今仍无法收回借款本息,却已经垫付了高额的律师费和交通费、住宿费等费用。

(四)P2P网络借贷平台的技术风险

       P2P网络融资平台是以互联网为桥梁所有资金的划拨都是在线上操作的,大部分交易记录也存在于网络。如果网络存在安全隐患,被黑客删除相关交易信息,或者在资金流动的过程中对信息做了修改等,都将给网贷平台的正常经营带来很大的隐患。例如:2014年7月至9月,被告人王某通过非法手段入侵宁波昱天财富投资管理有限公司昱天财富)网站,在该网站管理平台中注册了虚假的管理员账号。9月26日,被告人王某利用漏洞在该网站后台数据库中上传虚假客户信息,并为该客户充值,用自己的管理员账号通过审核。次日,被告人王某通过电话联系要求宁波昱天财富投资管理有限公司返还其虚假账户中的充值款至指定的银行卡,骗取该公司49850元。随后,被告人王某分别在江苏省昆山、南京等地银行的atm机上将上述赃款取出。2014年11月,被告人王某被民警抓获。法院经审理认定被告人王某构成诈骗罪。

(五)P2P网络借贷平台经营不当易构成非法集资

       包括前述宜信惠民平台在内的部分平台采取的债权转让模式是通过个人账户进行债权转让活动,使得平台成为资金往来的枢纽,而不再是独立于借贷双方的纯粹中介。债权转让是通过对期限和金额的双重分割,将债权重新组合转让给放贷人,其实质是资产证券化。在这种模式,一旦转让的债权超出出借的资金,就有可能触犯刑律。例如:被告人甘昌武在担任湖北中财时代投资顾问有限公司法定代表人期间,从2012年9月至2013年12月在其所经营公司的'中财在线'网站上,向社会公众开展网络借贷投资业务,采取线上和线下充值的方式,从916名投资者处非法吸收存款共计人民币22239090.66元。2013年7月,该网站遭到黑客攻击,发生部分投资人的集中挤兑,造成公司资金短缺,公司垫付部分资金,但因有五家借款公司逾期未还款,致使投资人无法按时提款,上述借款资金均借给他人,且逾期未还。被告人甘昌武于2014年1月8日主动向公安机关投案并供述,其公司发布的借款标的的年利率是24%,借款公司向其公司借款的年利率为36%;其将资金集中到其个人银行帐户后,以个人的名义借给有借款需求公司的法定代表人个人。法院审理后认为,被告人甘昌武明知其作为股东的湖北中财时代投资顾问有限公司成立后,在未获国家金融管理机构批准的情况下,违反国家金融管理规定,擅自变相非法吸收公众存款数额巨大,其行为已构成非法吸收公众存款罪,判处被告人甘昌武有期徒刑五年,并处罚金人民币十万元。

四、P2P网络借贷的风险防范措施

(一)完善相关法律制度,特别要加强基础性金融法律规范的建立

       通常情况下,法律法规的制定速度跟不上市场金融创新,但是基础的法律法规可以从底线上规范行为。2016年8月24日颁布实施的《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》,已经明确网络借贷信息中介机构是指依法设立、专门从事网络借贷信息中介业务活动的金融信息中介公司。该类机构以互联网为主要渠道,为借款人与出借人(即贷款人)实现直接借贷提供信息搜集、信息公布、资信评估、信息交互、借贷撮合等服务。 这是从法律上对P2P网络借贷平台进行定性,即P2P网络借贷平台并不直接介入融资活动之中,不是借贷关系中的任何一方当事人,只是提供咨询、场所、促成买卖,因此,并不是严格意义上的金融机构,不接触客户资金,将其界定为为借贷双方提供服务的“信贷服务中介机构”更为合适,也更有利于其进一步规范健康发展。同时,该暂行办法还规定了该网络借贷平台设立的条件、业务规则和风险管理、对出借人和借款人的保护等,并且明确了监管部门。这一监管政策的出局可以让一批拥有核心竞争力,良好口碑以及资金实力雄厚的P2P平台得到正名,部分经营不善,违规操作的P2P平台将被市场淘汰,监管政策的出局使得P2P行业更加规范化,实体经济型P2P平台将获得更多发展空间。

       另一方面,制定针对P2P平台的监管办法时应考虑以下因素:(1)厘清P2P平台确保借款人信息披露的全面性与真实性的责任。(2)设立P2P行业准入机制:美国的准入门槛要求有400万美元的保证金,英国也有准入门槛,而目前中国P2P还没有门槛,建议我们的门槛既要包括资金实力的条件,还要有对高管的从业资格要求和公司技术水平的要求,确保平台有很好的风险控制能力和信息把关能力。(3)确保P2P平台资金的安全。因为其中介性质,P2P平台不能直接接触资金。这里监管最重要的两个环节有:一是项目标的的真实性,二是资金流向即资金流是否与项目标的相匹配。通过资金托管基本可以保证平台的真实性,虽然不能保证标的真实性,但通过监管可以保存所有标的的信息,以便事后追查和定责。(4)设立风险准备金,在征信系统还没有完善的情况下,要求平台设立风险准备金是获得投资者信任的一种有效方式。(5)P2P平台“生前遗嘱”的安排:英国对P2P的监管要求更加全面,监管规则要求平台制定适当的计划安排,以确保平台倒闭后投资人的款项能够有效收回。考虑到我国社会稳定的特定要求和对金融消费者的充分保护,可以适当参考英国的做法。

而毋庸赘述的是,法律法规的建立只是开始,有效、有力的执行包括现有法律法规在内的所有法律法规,才是维护法律严肃性和消费者权益的最佳保障。

(二)建立完善的征信体系

      美英做的平台风控有效的一个很重要的原因是,两国都有比较完善的信用体系。而在中国,由于个人信用体系还没有建立起来,没有独立的第三方的个人信用评分。因此,P2P平台首先必须完成对借款人的征信,然后对借款人进行信用评分,最后才是风险定价。由于国内P2P机构的征信信息没有共享,P2P平台无法直接从央行或政府查询到借款人的征信信息,会加大平台的征信成本,能否实现资源共享是P2P行业发展的有力保障。这种共享应该是多方面的:央行和政府部门的资源能够共享给P2P平台,平台同时要把自己的客户诚信信息共享给其他P2P平台和监管或征信机构,从而加速征信系统的建立。

       根据我国《个人信用信息基础数据库管理暂行办法》的规定,个人信用报告目前仅限于中华人民共和国境内设立的商业银行、城市信用合作社等金融机构、人民银行、消费者使用,网络借贷中介平台并非合法使用者。因此,应当顺应时代发展,完善征信体系:首先,建立形成行业内部征信体系并制定统一的信用评价标准,建立黑名单互换机制;其次,积极促进与外部征信系统的对接,实现信用信息在不同行业间的沟通;再者,制定信用惩罚机制,以激励客户在利益平衡中作出明智的选择,重视自身信用建设;最后,在征信过程中注重客户隐私权保护。2012年12月26日,国务院常务会议审议通过了《征信业管理条例(草案)》,据央行有关部门负责人介绍,《条例》对个人征信业务实行严格管理,在市场准入、信息采集及查询范围等各个环节进行了具体的规定。《征信业管理条例》对于我国征信业的发展具有十分重要的意义,是我国征信体系建设不可或缺的一部分。

(三)完善消费者投诉处理机制

       为了更好地保护自身权益,投资者要知道能够通过什么方式和途径寻求帮助。建议金融消费权益保护局内部设立专门的投诉受理机构,明晰投诉处理程序和建立信息记录及反馈机制,建立严密的内部工作程序、高效的操作流程和报告路径,严格责任追究制度,从而保证消费者的投诉得到及时有效的处理。同时,我们可以学习美国CFPB的良好做法,定期针对一项专题内容征集消费者意见,协助进行集体投诉,并为相关部门改善金融管理和服务提供决策。

(四)构建适配的P2P借贷资金保险制度

       我国有不少P2P公司通过和担保机构联合,为借款人担保,暴露出了一定的流动性风险。对此,监管机构可以要求P2P行业构建风险准备金机制,并建立适配的P2P借贷资金保险制度,在平台设立初期就将部分股本以及运营期间产生的部分利润存入资金池,并将资金池中的资金公开化透明化。一旦借款人违约或产生坏账,可以在最短时间内利用风险准备金偿还给出借人。通过建立适配的P2P借贷资金保险制度,平台可以利用内部所有出借人的资金所设立的风险准备金弥补坏账,并通过和保险公司联盟,利用代位求偿权向借款人追偿违约款项。借贷保险制度的设立不仅可以维护出借人的权益,增强出借人投入资金的信心,还有利于P2P行业朝着健康的方向稳定快速发展。
五、结语

       虽然P2P网络借贷平台面临风险与挑战,但此行业的兴起与发展是大势所趋,宜疏不宜堵,应该大力引导P2P网络借贷平台的专业化、规范化,不断完善相关法律法规,建立起系统的个人征信体系,明确监管主体与监管职责,将P2P网络借贷平台纳入监管体系,才能确保P2P网络借贷的有序运行。