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论文:行政审判中的规章适用研究
发布日期:2017-11-23

行政审判中的规章适用研究

周司琪 

论文提要:由于行政管理领域的法律、法规不够完善,规章一方面为行政主体作出行政行为提供了具体可行的规范依据,另一方面也为行政权的扩张创造了条件。在现代社会中,国家行政权力已经渗透到社会生活的方方面面,在此背景下,人民法院在行政审判中如何准确地适用规章,是其对行政主体作出具体行政行为的规范依据进行评断的关键,也是维护行政相对人合法权益的重要保障。本文针对行政审判中的规章适用问题进行了总结,对于以下问题提出了看法:行政规章的法律地位;如何理解“参照”的含义;行政审判中人民法院审查规章的标准;对人民法院在行政审判中适用规章的建议。

一、行政规章的法律地位

       行政规章是指国务院各部委以及各省、自治区、直辖市的人民政府和省、自治区的人民政府所在地的市以及国务院批准的较大市的人民政府根据宪法、法律和行政法规等制定和发布的规范性文件。

       规章在我国属于法的渊源之一,但其具有一定的特殊性。首先,《立法法》第二条第一款规定:“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例的制定、修改和废止,适用本法。”其第二款又规定:“国务院部门规章和地方政府规章的制定、修改和废止,依照本法的有关规定执行。”可见,《立法法》将规章纳入了立法的范围,从而也就承认了规章为我国法的渊源之一。但是,《立法法》又把规章同法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例区别开来,表明规章有其附带规定的性质,即规章的效力是附条件的。

其次,《立法法》第七十一条规定:“国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构,可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令,在本部门的权限范围内,制定规章。部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。”第七十三条规定:“省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府,可以根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规,制定规章。地方政府规章可以就下列事项作出规定:(一)为执行法律、行政法规、地方性法规的规定需要制定规章的事项;(二)属于本行政区域的具体行政管理事项。”这样,规章与法律、法规的关系就清楚了,规章的法律地位也一目了然。我们认识规章与法律、法规的关系,分析规章的法律地位,就是为了正确地适用规章。[1]

二、如何理解“参照”的含义

(一)“参照”含义的概述

      《行政诉讼法》第五十二条第一款规定:“人民法院审理行政案件,以法律和行政法规、地方性法规为依据。地方性法规适用于本行政区域内发生的行政案件。”其第五十三条第一款规定:“人民法院审理行政案件,参照国务院部、委根据法律和国务院的行政法规、决定、命令制定、发布的规章以及省、自治区、直辖市和省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府根据法律和国务院的行政法规制定、发布的规章。”可见,在行政审判中,人民法院对规章是“参照”而非“依据”。换言之,法律赋予人民法院适用规章的司法裁量权,规章既可被“参”且依“照”,亦可“参”而不“照”。

(二)“参照”的价值衡量

       一方面,法律之所以规定规章须被“参照”,是因为规章是较高层级的行政机关为了贯彻和执行法律,依照行政立法程序制定的法律规范,其合理性建立在制定机关的较高层级和行政立法程序的严格科学。同时,规章无论是原则还是立法目的,以及具体内容,都与其上位法具有高度的一致性。[2]而且,规章是行政机关实施行政行为的最直接的依据,尤其是在法律法规没有明文规定的情况下。如果在行政管理中缺乏规章作为依据,可能会导致被诉具体行政行为失去合法性基础,从而使行政管理陷入困境;如果在行政审判中不依据规章评价具体行政行为的合法性,可能会导致人民法院无法作出裁决,从而使行政审判失去意义。

       另一方面,在行政管理过程中,行政机关通过制定规章来调整相关领域的社会关系,但很多时候由于没有上位法的约束,行政机关在制定规章的过程中随意性相对较大,很有可能会逾越法治的轨道,这便给行政机关的扩权创造了条件。任何公权力都应该加以控制,行政审判本身就是对行政权的控制。按照我国行政诉讼的制度设计,行政诉讼是人民法院对行政主体作出的具体行政行为的合法性进行评断,并且作出相关的判决,以纠正违法和错误的行政行为,维护行政相对人的权利。

因此,对于进入司法审查程序的具体行政行为,审查判断其在合规章性与合法性是否一致,也就是立法者将人民法院对规章的适用规定为“参照”之意了。一方面,对行政机关做出的具体行政行为加以相关规章进行法律上的评判,以更好地控制行政权;另一方面,并未完全要求司法机关拒绝对规章的适用,以避免出现行政审判缺失必要的规范依据,其目的同样是为了保护行政相对人的合法权益。[3]

三、行政审判中人民法院审查规章的标准

       在行政审判中,人民法院对规章的司法裁量权,就是通过对规章进行一定程度的审查选择适用或者不予适用。关于人民法院审查规章的标准,现行法律未作出规定。结合理论上的通说,本文就以下审查标准进行探讨:

(一)以是否超越权限作为人民法院审查规章的标准

       行政机关必须在法律规定的范围内行使职权,这是依法行政原则的基本要求。其一,当宪法、法律以及法规有明确规定行政机关制定规章的权限时,人民法院可以依据相关规定审查其权限;其二,当宪法、法律以及法规的规定不够明确时,人民法院可以根据法律原则和法律精神确定其权限;其三,当规章系行政机关根据授权而制定时,人民法院可以根据授权机关作出的授权决定确定其制定的规章是否超越所授予的权限范围。由于人民法院在审查规章是否超越权限方面并不存在什么障碍,因此,以是否超越权限作为人民法院审查规章的标准是可行的。[4]

(二)以是否违反法律的规定作为人民法院审查规章的标准

       根据《立法法》第七十一条和第七十三条的规定,规章必须根据法律、法规制定,在法律、法规没有作出规定的情况下,规章不得创设新的规范。有的法律、法规赋予地方政府制定规章的权力,如《广东省经济特区劳动条例》第六十八条规定:“深圳市、珠海市、汕头市人民政府可根据本条例制定实施办法,报广东省人民代表大会常务委员会和省人民政府备案。”规章作出具体规定时,应当遵循该地方法规规定,依照当地的情况,作出具体规定。[5]如果规章违反了上位法,或者与其他规章相抵触,就应当按照《立法法》等规定由其他有权机关解决冲突。由于法律上有明文规定,所以,以是否违反法律的规定作为人民法院审查规章的标准是可行的。

(三)以是否违反法定程序作为人民法院审查规章的标准

     《规章制定程序条例》第二条规定:“规章的立项、起草、审查、决定、公布、解释,适用本条例。违反本条例规定制定的规章无效。”可见,法律法规对规章的制定程序有明文规定。

       规章的制定程序之所以法定,是为了避免规章与法律法规相抵触、规章与规章之间发生冲突和矛盾,也是为了保证行政机关正确行使行政权,依法行政。在行政审判中,人民法院可以据此对规章的合法性进行评价,[6]违反法定程序制定的规章,不具有相应的法律效力。但是,与有权立法机关、行政机关对规章的审查不同,人民法院对规章的审查并无法律上的明文依据,因此,法院在审查规章时难以获得规章制定机关的积极配合,[7]也就导致行政审判陷入被动的情境。换言之,以是否违反法定程序作为人民法院审查规章的标准是缺乏可操作性的。

四、对人民法院在行政审判中适用规章的建议

       鉴于我国正处于社会主义法制建设的初级阶段,法律制度还不完善,许多具体行政行为无法以现行的法律、法规为依据,更多的是以规章作为规范性依据,行政管理才得以展开和进行。一旦进入行政审判程序,人民法院如果一味地拒绝适用规章,可能使相当一部分行政管理领域失去规范控制,也可能会造成行政案件由于缺乏规范性依据无法作出裁决,处于“失法”状态;而人民法院如果一味地依据规章进行审判,有可能违背法律精神,作出错误的裁决。因此,人民法院在行政审判中如何适用规章,如何突破现行有效的行政法规范,如何能动司法合理控制公权力,是我们法官无法回避的司法难题,也是对我们司法机关的考验。

(一)在行政审判中如何适用规章

       从维护法律秩序统一性的角度出发,人民法院在审理行政案件时,首先依据基本的法律适用原则,对被诉具体行政行为所依据的规章依据进行审查。《立法法》第七十九条规定:“法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。行政法规的效力高于地方性法规、规章。”据此,人民法院在审查被诉具体行政行为时,发现该行为所依据的规章与上位法相抵触,应依据上位法的规定对行政行为的合法性作出评判。如果与被诉具体行政行为相关的规章没有上位法支撑或者上位法依据不明确,不应局限于对规章上位法的解释,而是更多发挥司法能动性区别对待:如果该类规章有利于行政机关正确行使行政权,有效地控制行政权的随意扩张,且有助于保护行政相对人的合法权益,则应该适用之;如果该类规章不仅没有法律依据,而且适用该类规章会有损公平正义原则,侵害行政相对人的合法权益,那么不应适用。[8]

(二)向有关机关提出司法建议

       作为一种裁判辅助方式,人民法院的司法建议工作是我国法制建设的重要环节之一,也是一项有中国特色的司法职能,其有利于及时有效地发现漏洞,堵塞漏洞,健全相应的规章制度,预防和减少纠纷的产生。司法建议作为法院工作的延伸,是司法机关与行政机关良性互动的有效载体:一方面,司法机关通过制发司法建议,支持和帮助行政机关改进和加强依法行政工作;另一方面,行政机关通过认真审视司法建议,不断提高依法行政的能力,从而共同推进依法治国的进程。[9]

       由于我国法制建设的不完善,特别是行政规章方面,法律不仅没有明文规定人民法院审查规章的标准,而且赋予人民法院的司法裁量权仅限于被动地选择适用或者拒绝适用,不能对规章加以撤销或者修改,也就意味着公权力难以控制。那么,人民法院对审判过程中发现的无法或不宜用判决处理的问题,应该发挥主观能动性,向有关机关和单位发出改进工作的建议和意见,并要求其回复,这就是司法建议。

       司法建议是宣传法律的一种有效手段,人民法院在思想上应予以重视并贯彻到实处。具体到行政审判中适用规章上来,从维护法律公平正义原则、保护行政相对人的角度出发,针对规章存在的问题向行政机关提出司法建议,并及时跟踪和注重反馈,争取在解决问题上有所突破,使其成为质量高、效果好、影响深的司法建议。

综上所述,作为我国法的渊源之一,规章的法律地位是不容置疑的,其对社会的有效管理起着积极作用。但是,我们要正视司法与行政的关系,“没有救济就没有权利”,司法审查就是为了使行政机关更好地依法行政,使行政相对人的合法权益得到保障,实现法律效果与社会效果的有效统一。因此,在行政审判中,人民法院通过“参照”二字对规章选择适用,这是法律赋予法院的司法裁量权,是为了平衡行政机关的公权力与行政相对人的合法权益。

 

(本文获行政审判理论专业委员会年会征文三等奖)


[1] 李季.谈行政审判的规章适用[J].广东法学,2000,(5-6):81

[2] 张光亲,李庆,王庆伟,贾希闯.价值竞争与法律适用的能动解释及思维方式的创新——土地行政案件审理思维模式之探索[J].特区法坛,2011,(F7):133

[3] 陈述.行政审判中规章适用研究[J].法制与经济(上旬刊),2011,(1):64

[4] 崔文俊.论行政诉讼中人民法院对规章的审查[J].湖北社会科学,2010,(7):135

[5] 李季.谈行政审判的规章适用[J].广东法学,2000,(5-6):83

[6] 付国华,李向阳.规章在行政审判中的参照适用[J].人民司法,2011,(24):53

[7] 崔文俊.论行政诉讼中人民法院对规章的审查[J].湖北社会科学,2010,(7):136 

[8] 陈述.行政审判中规章适用研究[J].法制与经济(上旬刊),2011,(1):64 

[9] 乔骏.“两个建议”:司法与行政机关互动的有效载体 [J].上海人大月刊,2010,(12):19